Elevatormodellen i rekonstruktion - kan rekonstruktøren virkelig selv vælge investorer?

Af Troels Michael Lilja, professor, ph.d., Juridisk Institut, Syddansk Universitet

Når et kapitalselskab lider tab på grund af en tabsgivende drift eller enkeltstående store krav, kan det blive insolvent. Det ender ofte med, at selskabet kommer under konkursbehandling, sådan som det er sket med Nordic Waste A/S.

Så galt behøver det imidlertid ikke at gå. Hvis et selskab bliver insolvent, er det muligt i stedet at forsøge at rekonstruere virksomheden. En rekonstruktion går i korte træk ud på, at der udpeges en rekonstruktør, der skal danne et overblik over selskabets aktiver og forpligtelser, for at se hvor meget der skal til, for at virksomheden kan reddes, og arbejdspladser og fremtidige skatteindtægter sikres.

En rekonstruktion kan for eksempel gå ud på, at der gennemføres en tvangsakkord, hvor kreditorerne får nedsat deres tilgodehavender forholdsmæssigt, så virksomheden derefter bliver levedygtig, men den kan eksempelvis også blot indeholde en betalingsudsættelse eller en kapitaltilførsel, hvis det kan løse problemerne.

En rekonstruktion kan gennemføres på andre måder, men her vil fokus være på situationer, hvor selskabet skal tilføres ny kapital. Problemstillingen er særdeles aktuel i flere profilerede virksomheder, herunder SAS og Esbjerg fB, hvor der er akut behov for at tilføre kapital til selskaberne for at sikre deres overlevelse.

I selskabsretten gælder et grundlæggende princip om, at de eksisterende kapitalejere har en direktivsikret fortegningsret til nye kapitalandele i aktieselskaber, når kapitalforhøjelsen sker kontant. Det følger af selskabsdirektivets artikel 72 og den danske selskabslov paragraf 162.

Det betyder for eksempel i sagen om Esbjerg fB, at de amerikanske kapitalejere – i hvert fald indtil selskabet blev insolvent – havde en forlomme til at skyde yderligere midler i selskabet. Helt tilsvarende gjaldt det for aktionærerne i SAS.

I 2022 blev det såkaldte rekonstruktions- og insolvensdirektiv implementeret i dansk ret, og i den forbindelse kom en ny bestemmelse ind i den danske konkurslov, som efter sin ordlyd betyder, at de eksisterende kapitalejeres fortegningsret forsvinder, hvis et aktieselskab kommer under rekonstruktion. Denne opfattelse finder støtte i forarbejderne til den lov, der implementerede bestemmelsen.

Der er bare ét stort problem. Den danske implementering er utvivlsomt i strid med EU-retten, fordi den uden behørig hjemmel tilsidesætter den direktivsikrede fortegningsret for eksisterende kapitalejere.

Ved en hurtig læsning af rekonstruktions- og insolvensdirektivets artikel 32 kunne man få det indtryk, at kapitalejernes fortegningsret kan tilsidesættes i en rekonstruktion, men de, der har udarbejdet det danske lovforslag, har læst direktivet som en vis herre læser biblen.

Af artikel 32 fremgår det ganske vist, at selskabsdirektivets artikel 72 kan tilsidesættes, men det fremgår udtrykkeligt, at fravigelsen kun kan ske i det omfang og i den periode, der er nødvendig, for oprettelsen af en forebyggende rekonstruktion. I præambel-betragtning 96 til direktivet hedder det da også, at samtidig med, at aktionærernes og andre kapitalejeres legitime interesser bør beskyttes, bør medlemsstaterne sikre, at de ikke urimeligt kan forhindre vedtagelsen af rekonstruktionsplaner, der vil kunne genskabe skyldners levedygtighed.

Sammenfattende kan det siges, at formålet med bestemmelserne er at sikre, at kapitalejerne ikke urimeligt skal kunne forhindre rekonstruktion og gennemførelse af en rekonstruktionsplan.

Hensynet til virksomhedernes overlevelse er – og skal være – stort, da overlevelse kan være med til at redde arbejdspladser og sikre fremtidige skatteindtægter til samfundet, og en regel som den i rekonstruktions- og insolvensdirektivets artikel 32 er derfor værdifuld. Men det kræver, at den indarbejdes i national lovgivning på en måde, hvor den ikke tilsidesætter andre grundlæggende rettigheder, og hvor implementeringen således er proportional.

Hvis Konkursrådet/lovgiver havde lavet en bestemmelse, der gav rekonstruktøren mulighed for at vælge den for virksomheden bedste alternative mulighed til de eksisterende kapitalejeres adgang til at gennemføre en forholdsmæssig kapitalforhøjelse (efter at have givet de eksisterende kapitalejere en kort frist til at beslutte, om de ville benytte deres fortegningsret), havde det i min optik været proportionalt.

Den ville derfor også have været i overensstemmelse med EU-retten, og den ville have respekteret de direktivsikrede rettigheder, som tilkom de eksisterende kapitalejere.

Hvad betyder den danske implementering i konkurslovens paragraf 10 a, stk. 8, i praksis? Den EU-stridige danske implementering tilsiger, at det i en rekonstruktion, hvor skyldneren er et kapitalselskab, kan bestemmes, at selskabskapitalen nedsættes til 0 kroner og samtidig forhøjes til selskabslovens mindstekapitalkrav (”elevatormodellen”).

Det skal fremgå, hvem der tegner den nye selskabskapital, og af lovforarbejderne fremgår det, at ”der er ikke fortegningsret for de hidtidige kapitalejere eller andre”. Da det er rekonstruktøren, der skal udarbejde en rekonstruktionsplan og eksempelvis et forslag til en tvangsakkord, vil den EU-stridige danske implementering betyde, at rekonstruktøren selv kan beslutte, hvem der skal tegne den nye kapital.

Problemet er, at en sådan bestemmelse åbner døren på vid gab for misbrug. Hvis en virksomhed kommer i midlertidige økonomiske problemer, kan en konkurrerende virksomhed opkøbe fordringer på selskabet med det formål at indgive rekonstruktionsbegæring og bede skifteretten om at indsætte en bestemt rekonstruktør, som har indvilget i at gennemføre en rekonstruktion efter elevatormodellen.

I denne model klemmes de eksisterende kapitalejere ud, og konkurrenten kan ved denne manøvre i strid med selskabsdirektivets artikel 72 og selskabslovens paragraf 162 gennemføre en fjendtlig overtagelse af virksomheden, mens de eksisterende kapitalejere blot kan se måbende til, mens deres kapitalandele annulleres.

Hvis de øvrige kreditorer i selskabet får deres tilgodehavender, er der næppe nogen af dem, der vil protestere over en sådan rekonstruktion, så den sikkerhedsmekanisme, der normalt vil være, er væk i denne situation.

Har de eksisterende kapitalejere ingen mulighed for at værne sig mod dette? Det korte svar er nej.

Hvis en rekonstruktør er skruppelløs nok, er der med den EU-stridige danske implementering desværre ingen reelle muligheder for de eksisterende kapitalejere til – efter konkursloven – at sikre deres direktivsikrede rettigheder, og reglerne om skifterettens tilsyn har desværre et andet fokus.

Vil de eksisterende kapitalejere have deres ret, må de en tur til EU-Domstolen, som efter min vurdering vil sige, at den danske bestemmelse er i strid med EU-retten. Danske domstole burde nå samme resultat, men det kræver, at de bliver opmærksomme på problemet.

Indtil da kan kapitalejerne kun sikre deres direktivsikrede rettigheder ved at tilføre selskabet midler, før det bliver insolvent.

Kronikken er bragt i Jysk Fynske Mediers Erhverv+, torsdag den 23. maj 2024.